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E-Evidence Regulation: Data supermarket for European Law Enforcement?

The idea is old, but the concrete proposal is rather new: Whereas goods flow freely in the EU internal market and digital services are offered across borders, the competence of law enforcement authorities ends at national borders. A police authority that wants to access data in the course of its investigations – for example in a fraud case – needs to contact the authorities of the state where the data are processed. How the foreign authority deal with such a request depends on the law of the country on whose territory the servers are located. The procedures are governed by the applicable international mutual legal assistance treaties (MLAT).

Such assessment is time-consuming and does not always has the result the requested data may be released to the foreign authority. For this reason the law enforcement and security community have been lobbying since years for easier access. Ideally, authorities should have direct access to data stored abroad. On 18 April 2018, the European Commission presented a draft EU regulation on this issue. The European Production and Preservation Orders for electronic evidence in criminal matters (E-Evidence Regulation) is intended to allow law enforcement authorities of the 28 member states direct cross-border access.

Restriction of fundamental rights by fast-track legislation ?

Since then, the European Parliament and the Council of Ministers have been working on the draft. Last week, the European Parliament published a critical study on the Commission’s draft. The Austrian government recently announced the ambitious goal of concluding negotiations in the Council of Ministers by 31 December 2018, when Austria will hand over the Presidency of the Council to Romania.

This legislative fast-track procedure is explosive in several respects: In contrast to a directive, an EU regulation would be directly applicable law in the member states and would not require transposition into national law. The regulation would mean a considerable restriction of fundamental rights, as issuing orders would have to be directly followed by providers of electronic services without a public authority or a court in the host country having examined whether issuing the order would also be permissible under national law.

On the other hand, the legal systems of the member states are not harmonised. They differ with regard to punishability, the levels of punishment and constitutional safeguards. Activities which are punishable in the issuing state but not in the state in which the processing takes place can thus be subject to an obligation to produce personal data. The European Commission is even conducting two proceedings against Poland and Hungary referring to the violation of the rule of law. The initiation of such proceedings against Romania is currently under discussion because the Romanian government also wants to restrict the independence of the courts in this country.

If the E-Evidence Regulation would be adopted in its proposed version, providers of electronic services (such as cloud providers, network operators, social media, hosting and telecommunications companies) would have to follow production orders of the foreign authorities directly without the chance of carrying out a substantive examination.

Comprehensive scope of application

Production Orders may be issued for any type of offence. The requirement to provide content and transaction data only for offences punishable by a maximum term of imprisonment of at least three years in the issuing State is not likely to dispel concerns. Contrary to what the Commission’s explanations on the E-Evidence Package suggest, the three years are not a minimum penalty, but a minimum maximum penalty. A glance at the German Criminal Code shows that this criterion applies to a large number of offences and not only to serious crimes. 

In Poland, for example, abortion is punishable by imprisonment for up to three years. Therefore the condition for a production order would thus be fulfilled. A Dutch or German provider would have to hand over the e-mails and traffic data to the Polish criminal prosecution authority if the latter were to investigate an abortion case, although in these countries abortion is exempt from punishment. The provider of an electronic accounting service the doctor is using could possibly also be the addressee of a corresponding production order.

This problem also becomes clear in the case of the Catalan exile politician Puigdemont, against whom a Spanish arrest warrant for “riot” had been issued. According to the decision of the Higher Regional Court of Schleswig, the offence did not constitute a comparable criminal offence under German law. The European arrest warrant issued by Spain could not be executed against him in Germany. According to the draft E-Evidence Regulation, the German providers would nevertheless be obliged to issue corresponding electronic documents if a Spanish court issues a production order, because unlike the European arrest warrant, no review by a court of the target state would be required.

Impositions on providers

The situation for providers is completely unreasonable, too: they woul be subject to obligations they cannot check in a procedure that is in accordance with the rule of law. Not only courts and public prosecutors’ offices, but any competent authority designated by the issuing state can issue a production order. In the 28 EU Member States, a very large number of authorities, possibly more than a thousand, will be given the power under national law to require companies to disclose data across borders, often without confirmation by a court. It is not even possible for companies to seriously examine whether an authority has the appropriate competence, or even whether it is an authority at all. It is true that the respective authorities are to prove that they have been validated in writing by a court or an other judicial authority. However, the draft regulation provides for it should be sufficient for the issuing authority to send a corresponding document by fax.

In view of the very short deadlines (in certain cases companies are obliged to deliver the data within six hours!), it is hardly possible for the recipient to check whether the fax and the stamp of a judicial authority contained on it is genuine, and it is not even certain whether the letter originates from an authority at all. Accordingly, there is a great risk of being taken in by a fake issuing order and transferring personal data to third parties without justification.

If a provider rejects to comply with a production order, he is threatened with considerable financial and criminal consequences. In addition, the considerable violation of the fundamental rights of the data subject brought about in this way represents a considerable liability risk for the provider for having unlawfully disclosed data.

No examination of legality in the target country

Whereas the European Investigation Order, another EU instrument introduced a few years ago, is subject to enforcement by the authorities in whose territory the processing takes place, the electronic production order is to be issued directly to the foreign provider. The E-Evidence Regulation does not provide for any substantial review by a domestic court or a domestic judicial authority. Procedural safeguards – such as the judge’s approval – might be circumvented if the law of the issuing state does not provide for such. Finally, requirements which the German Federal Constitutional Court has established, e.g. for the protection of the core area of private life, would not be guaranteed.

According to the draft E-Evidence Regulation the main responsibility for the transfer will be subject to the company to which the order is addressed – a problematic delegation to private entities. Companies have only very limited means of reviewing the legality and proportionality of a production order or of refusing to transmit the requested data. According to the draft they may only object to comply with an order if they consider that the information contained in the order indicates that it “manifestly” infringes the Charter of Fundamental Rights of the European Union or it is manifestly abusive.

Real-time monitoring?

It is subject to the ongoing debate if and to what extent real-time monitoring (“live interception”) shall be included in the E-Evidence Regulation in addition to the preservation and production of data already stored. But even if – as is to be expected – corresponding demands of some governments would not be supported by a majority in the European Parliament, the planned regulation would be a profound encroachment on European and national fundamental rights. It would be irresponsible to wave through such a regulation quickly without a thorough debate.

Eine schicksalhafte Entscheidung – US-Supreme Court verhandelt über exterritorialen Datenzugriff

von Peter Schaar

Morgen, am 27. Februar 2018, beschäftigt sich der Oberste US-Gerichtshof mit einem Fall, der für die transatlantischen Beziehungen – und darüber hinaus für die Zukunft der globalen Informationsgesellschaft – von erheblicher Bedeutung sein wird: Der Supreme Court verhandelt über die Grundrechte und über die Einhaltung rechtsstaatlicher Verfahren – Werte, die Kernanliegen Europas darstellen und die zugleich zum Grundbestand demokratischen Werte Amerikas gehören.

Es geht um die Frage, ob die Strafverfolgungsbehörden der USA Durchsuchungsbefehle erlassen können, um Internetfirmen zu zwingen, die in Europa gespeicherten E-Mails und andere Dokumente  ohne die Erlaubnis oder Beteiligung der betreffenden Personen oder der jeweiligen Regierung herauszugeben.

Der Fall geht auf Dezember 2013 zurück, als ein New Yorker Richter einen Durchsuchungsbefehl gegen Microsoft ausstellte, der die Beschlagnahme von Kundeninformationen in Verbindung mit einem webbasierten E-Mail-Konto anordnete. Microsoft hat die in den USA gespeicherten Metadaten des Accounts an die US-Behörden herausgegeben, aber das Unternehmen verweigerte die Offenbarung der auf Servern in Irland gespeicherten E-Mail-Inhalte, mit der Begründung, dass US-Anordnungen nicht einseitig zur Erlangung von in anderen Ländern E-Mails und sonstigen Dokumenten verwendet werden dürften.

Die Übermittlung von Informationen aus der Europäischen Union in die USA stellt eine Datenverarbeitung dar, und daher gelten dafür die EU-Datenschutzvorschriften. Der Schutz der Privatsphäre und der Schutz personenbezogener Daten gelten in Europa als Grundrechte. Diese Rechte werden durch die Europäische Menschenrechtskonvention und durch die Charta der Grundrechte der Europäischen Union garantiert.

Das europäische Recht verbietet die extraterritoriale Anwendung der von einem Drittland erlassenen Rechtsvorschriften, die sich auf die Tätigkeiten natürlicher und juristischer Personen auswirken, die der Gerichtsbarkeit des Mitgliedstaats unterliegen. Das europäische Recht bietet verschiedene Rechtsinstrumente für die Offenlegung und Übermittlung von für Unternehmenszwecke erhobenen personenbezogenen Daten an ausländische Behörden. In der Datenschutz-Grundverordnung – Art. 48 – wird ausdrücklich betont, dass jedes Urteil eines Gerichts und jede Entscheidung einer Verwaltungsbehörde eines Drittlandes, die von einem Verantwortlichen oder Auftragsverarbeiter die Übermittlung oder Weitergabe personenbezogener Daten verlangt, nur anerkannt oder vollstreckt werden dürfen, wenn sie „auf eine in Kraft befindliche internationale Übereinkunft wie etwa ein Rechtshilfeabkommen zwischen dem ersuchenden Drittland und der Union oder einem Mitgliedstaat gestützt sind.“

Der Microsoft-Fall und die rechtlichen Argumente der US-Regierung haben auf der ganzen Welt für Besorgnis gesorgt. Viele internationale Interessengruppen haben „Amicus Briefs“ beim Obersten Gerichtshof eingereicht, darunter Regierungen, Parlamentarier, globale Unternehmen und Organisationen, der UN-Sonderberichterstatter für den Schutz der Privatsphäre, Rechtsexperten, Informatiker und zivilgesellschaftlichen Gruppen. Die Europäische Kommission hat dem Gericht eine „neutrale” Stellungnahme übermittelt, in der sie das EU-Recht und die Regeln für gültige Datenübertragungen erläutert. Die Artikel-29-Datenschutzgruppe, in der die Datenschutzbehörden aller EU-Mitgliedstaaten und der Europäische Datenschutzbeauftragte zusammenarbeiten, hat erklärt, dass die Position der US-Regierung „einen Eingriff in die territoriale Souveränität eines EU-Mitgliedstaats“ darstelle. Das Justizministerium solle stattdessen die Rechtshilfeverträge (Mutual Legal Assistance Treaty – MLAT) verwenden, welche die USA und Europa ausgehandelt haben, um genau diese Art von Problemen zu lösen, darunter auch ein entsprechendes Abkommen mit Irland.

Die MLATs bieten Möglichkeiten der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen, einschließlich der Sammlung von Beweismitteln. Sie definieren den Rahmen für die Lösung grenzüberschreitender Datenerhebungen und legen geeignete Verfahren für den Umgang mit Anfragen ausländischer Regierungen fest. Insbesondere gewährleisten die Verträge die Rechte der betroffenen Personen und die Berücksichtigung anderer lebenswichtiger nationaler Interessen. Beispielsweise haben die nationalen Behörden zu prüfen, inwieweit eine Übermittlung von Daten für Strafverfahren dem nationalen Recht entspricht. Der direkte Zugriff der US-Behörden auf die Daten würde diese Schutzmaßnahmen umgehen und die Grundrechte der Europäer verletzen. Die Auswirkungen solcher einseitiger Praktiken können nicht überschätzt werden. Es wäre mehr als ein unfreundlicher Akt. Die Europäische Union, europäische Regierungen und europäische Bürger würden sie zu Recht als unzulässig betrachten.

Wenn die Strafverfolgungsbehörden in den USA extraterritorialen Zugang zu Daten erhalten — allein auf Grund amerikanischen Rechts, ohne Zustimmung der zuständigen Behörden des betreffenden Staats – , würde dies die Tür öffnen für die Beschlagnahme von Dokumenten von jedem Ort der Welt.

Es ist nicht überraschend, dass die Haltung der US-Regierung in der europäischen Öffentlichkeit auf scharfe Kritik gestoßen ist. Ulrich Kelber, parlamentarischer Staatssekretär im Bundesjustizministerium, nannte die US – Position eine “Besorgnis erregende Angelegenheit”. Es bestehe die Gefahr, dass dann auch andere Länder einen globalen Zugriff auf die Daten von Unternehmen haben wollten. „Damit ist das Grundprinzip des transatlantischen Datenaustauschs gefährdet“, so Kelber. „Wenn die US-Regierung in Datenschutzfragen nur die Einspruchsrechte von US-Bürgern duldet, dann ist das Privacy Shield tot.“ Dorothee Bär, parlamentarische Staatssekretärin im Ministerium für digitale Infrastruktur (CSU), wies es als „absolut nicht akzeptabel“ zurück, wenn per US-Gerichtsbeschluss Daten aus einem anderen Land abgegriffen werden könnten. „Wäre es das, würden wir in Zukunft auch kein Problem mehr damit haben, wenn China dies tun würde oder die Türkei, um an Daten von in Deutschland lebenden vermeintlichen Staatsfeinden zu gelangen“. Eine derartige Entscheidung zugunsten der US-Regierung würde „zu einem Chaos“ führen. Unternehmen müssten entweder das europäische Recht brechen oder ein amerikanisches Urteil ignorieren. Die hohen Standards der am Mai geltenden EU-Datenschutzgrundverordnung und die praktizierte Rechtshilfe dürften „nicht unilateral durch die Entscheidung des Supreme Courts de facto abgeschafft werden“, meinte Fraktionsvize von Bündnis 90/Die Grünen Konstantin von Notz. Der Grünen-Wirtschaftsexperte Dieter Janecek unterstrich, europäische Unternehmen könnten von US-Behörden nicht gezwungen werden, gegen europäisches Recht zu verstoßen. Ein Zugriffsrecht von ausländischen Ermittlungsbehörden auf in Europa gespeicherte Daten wäre daher „absolut fatal“ für die Grundrechte der Bürger und für die Wirtschaft. (Alle Zitate: Handelsblatt, 16.1.2018)

Ob der Supreme Court diese und andere Warnungen Ernst nimmt, werden wir demnächst wissen. Es ist zu hoffen, dass die Europäische Kommission und die Bundesregierung es nicht mit verbalen Warnungen bewenden lassen, falls die Entscheidung zugunsten der US-Regierung ausfällt.

Vorsicht Grenzüberschreitung – Direkter Datenzugriff gefährdet Grundrechte!

Digitale Globalisierung und nationales Recht stehen in einem zunehmenden Spannungsverhältnis. Nirgends zeigt sich dies so deutlich wie bei der Strafverfolgung. Strafverfolgungsbehörden verlangen in strafrechtlichen Ermittlungen in immer mehr Fällen Zugang zu personenbezogenen Daten, die außerhalb ihrer nationalen Grenzen gespeichert sind. Dies kann angesichts der Tatsache, dass beliebige Datenmengen per Mausklick auf Server in anderen Kontinenten transferiert werden können, eigentlich niemanden verwundern.

Natürlich hat es Fälle, in denen die Strafverfolgung eine grenzüberschreitende Kooperation erforderlich machte, schon früher gegeben. Eine traditionelle Regelung zur Lösung grenzüberschreitender Datenanfragen in Strafsachen bieten die zwischen Staaten geschlossene Rechtshilfevereinbarungen (Mutual Legal Assistance Treaties, MLAT). Sie legen entsprechende Verfahren fest, wie mit Rechtshilfeersuchen aus dem Ausland umzugehen ist. So können die nationalen Behörden überprüfen, inwieweit etwa eine Datenübermittlung zur Durchführung eines Strafverfahrens in Einklang mit dem nationalen Recht steht. Dieses System wird jedoch von der steigenden Häufigkeit und Komplexität grenzüberschreitender Datenanforderungen überfordert. Infolgedessen gibt es erhebliche Verzögerungen bei der Verarbeitung von Anfragen.

Vor diesem Hintergrund fordern nationale Behörden und Gerichte in zunehmendem Maße von Unternehmen die Herausgabe von Daten, die sie außerhalb des eigenen Territoriums speichern. So verlangte ein belgisches Gericht von Microsoft die Herausgabe von Skype-Daten. Eine brasilianische Behörde forderte von Yahoo! die Herausgabe von Internet-Informationen über bestimmte Nutzer und chinesische Behörden verlangen von Internet-Anbietern vielfach die Herausgabe auf ausländischen Servern gespeicherter Daten. Aktuell erregt vor allem ein Fall Aufsehen, bei dem ein Bundesgericht im Bundesstaat New York die Firma Microsoft zur Herausgabe von E-Mails verpflichtet hat, die auf einem Server in Irland gespeichert sind. Der strittige Fall wird demnächst voraussichtlich vom US Supreme Court entschieden.

In derartigen Fällen stellt sich regelmäßig die Frage, inwieweit Grundrechte und andere, im Strafrecht enthaltene Schutzvorschriften verletzt werden. Gerade beim Strafrecht bestehen auf internationaler Ebene gewaltige Unterschiede. Eine Handlung, die in einem Staat strafbar ist, mag woanders erlaubt sein (etwa an die in Deutschland strafbaren Meinungsdelikte, die in den USA unter dem Motto „Freedom of Speech“ akzeptiert werden). Gleiches gilt für das Strafprozessrecht: Wann ein Richter entscheiden muss, welche Vorgaben für Beschlagnahmen und Durchsuchungen gelten, in welchen Fällen Beweisverwertungsverbote und Zeugnisverweigerungsrechte bestehen, unterscheidet sich von Land zu Land.

Soweit es sich bei den angeforderten Informationen um personenbezogene Daten handelt, sind die Grundrechte auf Wahrung der Privatsphäre und auf Datenschutz (Art. 7 und 8 der EU-Grundrechtecharta) direkt betroffen. Nach europäischem Rechtsverständnis ist die Herausgabe personenbezogener Daten an ausländische Behörden nur zulässig, wenn hierfür eine entsprechende Rechtsgrundlage im EU-Recht oder im Recht der Mitgliedstaaten besteht. Art. 48 der im Mai 2018 wirksam werdenden Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) unterstreicht diesen Rechtsgrundsatz: Behördliche oder gerichtliche Anordnungen von Staaten außerhalb der EU dürfen nur dann anerkannt werden, wenn sie auf einer internationalen Übereinkunft wie einem Rechtshilfeabkommen beruhen.

Aber auch innerhalb der EU ist der Umgang mit grenzüberschreitenden Datenanforderungen von Strafverfolgungsbehörden anderer Mitgliedstaaten alles andere als unkompliziert. Zwar gibt es hier inzwischen das Instrument der Europäischen Beweisanordnung – EBA, welche die Erlangung von Beweismitteln aus einem anderen Mitgliedstaat erleichtert. Doch erlaubt auch die EBA nicht den direkten Zugriff auf in einem anderen Mitgliedstaat gespeicherte Daten.

Artikel 29 Gruppe nimmt zu E-Evidence Stellung

Vor diesem Hintergrund hat die Europäische Kommission unter der Überschrift „e-Evidence“ verschiedene Initiativen gestartet, die den grenzüberschreitenden Datenzugriff erleichtern sollen. Die Art. 29-Arbeitsgruppe, in der die Datenschutzbehörden der EU zusammenarbeiten, hat nun eine lesenswerte Stellungnahme zu den entsprechenden Vorschlägen veröffentlicht.

Die amtlichen Datenschützer weisen darauf hin, dass der Zugriff der Strafverfolgungsbehörden auf personenbezogene Daten in die durch die Grundrechtecharta garantierten Grundrechte eingreift. Jede Beschränkung dieser Grundrechte müsse deren Kern respektieren und zudem dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. In der Stellungnahme wird ausführlich dargelegt, dass die bisher vorgelegten Vorschläge diesen Anforderungen nicht gerecht werden. Kritisiert wird etwa die Möglichkeit, dass sich der grenzüberschreitende Zugriff nicht auf die Verfolgung schwerer Straftaten beschränken sollen. Zudem bemängelt die Art. 29 Gruppe, dass die bislang vorgelegten Vorschläge zu e-Evidence keine Vorgaben zur Gewährleistung der Transparenz bei grenzüberschreitenden Datenanfragen und keine Verpflichtungen zur (nachträglichen) Benachrichtigung der Betroffenen enthalten.

Als besonders problematisch sehen es die Datenschutzbeauftragten an, dass grenzüberschreitende Datenanforderungen von Behörden der Mitgliedstaaten Daten umfassen sollen, die außerhalb der EU gespeichert sind. Sollte die EU eine entsprechende Regelung treffen, würde dies im Umkehrschluss bedeuten, dass letztlich auch entsprechende unilaterale Vorgaben anderer Staaten, etwa der USA akzeptiert werden müssten. Sie fordern, dass Datenanforderungen zwischen Drittstatten und der EU weiterhin nur auf Basis internationaler Rechtshilfeabkommen nachgekommen werden soll. Dies schließt natürlich nicht aus, dass auch beim Datenaustausch über die EU-Außengrenzen hinaus die entsprechenden Prozeduren verbessert und beschleunigte Entscheidungen herbeigeführt werden.