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The New EU General Data Protection Regulation – A First Assessment

The results of the trilogue of the EU institutions (European Parliament, Commission and Council) on the data protection reform package is an important milestone on the way into the global information society. The General Data Protection Regulation (GDPR) will replace 28 different data protection laws of the Member States.

The reach of the new legal framework extends beyond the European Union. Even companies with headquarters outside the EU will have to comply with the GDPR so far they are doing business in EU Member States and process data generated here (article 3 para. 2). Compliance with the rules is monitored by independent data protection authorities, which all have in future same, effective sanction powers. In cases of serious infringements they may impose fines up to up to 4% of the global annual turnover against the respective companies (art. 79). It has to be highlighted, that a number of last minute attempts have failed to mitigate or weaken the new privacy requirements in central points, such as on scope of the regulation or the purpose limitation rules.

Nevertheless, there are also areas where the result is less positive than hoped for. Thus, the EP has not been completely successful in the requirements on individual consent to the processing of personal data (‚the data subject’s consent‘ means any freely given, specific, informed and unambiguous indication of his or her wishes by which the data subject, either by a statement or by a clear affirmative, signifies agreement to personal data relating to them being processed“ – article 4 para 8). Explicit consent is only required if censent refers to „special categories of personal data“ (article 9) – such as health data or genetic information. Also the rules on profiling lag behind the demands of privacy advocates. The relevant provisions are limited to decisions based solely on automated processing, which produce legal effects concerning the data subject or similarly significantly affects him or her (article 20).

During the negotiations critics – in particular from Germany – complained the GDPR would weaken or undermine the data protection requirements defined by national law. Today we can say, this fear did not realize, at least in general. Only in specific areas the new legal requirements are lagging behind the present national laws, for example with regard to the more stringent data protection provisions for Internet services of the German Telemedia Act. On the other hand, the German data protection level is just here high only in theory, but not de facto. This became evident from the example Facebook: German data protection authorities have failed with lawsuits against the company with European headquarters is located in Dublin – to undertake to comply with the German data protection rules. However, every company that does business in Europe in future must comply with the new single European data protection law. This is real progress, even if the GDPR in certain areas lagging behind the national law. In addition, there are other areas – such as the Federal Citizens Registration Act – where data protection requirements of new EU regulation are stricter than the present German legislature. The unconditional dissemination of public register data on request to everybody is not compatible any more with European law and must be terminated.

Light and shadow there is also in the rules on the internal data protection officer (DPO). On the one hand, article 35 obliges public authorities and government agencies – except for courts acting in their judicial capacity – to designate a DPO. Also those private companies have to designate a DPO, whose „core activities consist of processing operations which, by virtue of their nature, their scope and/or their purposes, require regular and stematic monitoring of data subjects on a large scale“ or with core activities consisting „of processing on a large scale of special categories of  data pursuant to Article 9 and data relating to criminal convictions and offences“. However, the significantly more stringent requirements of the German Federal Data Protection Act on DPOs have not completely been included in the GDPR. At least the adopted text allows the national legislators to stick to the mandatory designation of DPO (article 35 (4): „in cases other than those referred to in paragraph 1, the controller or processor … may or, where required by Union or Member State law shall, designate a data protection officer …“) .

Even if, as expected, the provisions now adopted – the GDPR and the Directive on data protection for police and justice – will soon pass the formal EU legislative procedure, a lot of work has to be done at European and at national level prior to their entry into force 2018: At EU level the compatibility of other legal provisions with the GDPR has to be reviewed. This particularly applies to the directive on data protection in electronic communications („ePrivacy Directive“). Governments and parliaments of the Member States are requested to review their national law. This applies in particular for Germany with its numerous sector specific data protection provisions. Many laws need to be revised, some need to be eliminated. A special mission coming to the national legislators is the processing of personal data in the employment context. Article 82 GDPR provides the national legislators with  competence to regulate the handling of employee data in detail. („Member States may, by law or by collective agreements, provide for more specific rules to ensure the protection of the rights and freedoms in respect of the processing of employees‘ personal data in the employment context, …“).
National regulators have also to deal with the question of how far the legal provisions for data processing for the purposes of prevention, investigation, detection or prosecution of criminal offences or the execution of criminal penalties need to be adapted to the requirements of the new Data Protection Directive for police and justice.

Finally, businesses and public authorities have to adapt their practices to the new rules. New processes and procedures have to be designed, existing procedures need to be changed …

The European Academy for Freedom of Information and Data Protection (EAID), Berlin, will focus in the coming years on the impact of new EU data protection rules. For 2016 we are planning workshops for decision-makers in business, politics and administration on implementation of the new EU rules and on needs for revision of national legislation.

EU-Datenschutz: Nach der Reform beginnt die Arbeit

(Anm. d. Verf.: Die Ergebnisse des Trilogs und Synopse der Positionen der EU-Gremien  sind abrufbar unter  http://www.emeeting.europarl.europa.eu/committees/agenda/201512/LIBE/LIBE%282015%291217_1/sitt-1739884)

Das von den Vertretern der EU-Institutionen (Europäisches Parlament, Kommission und Rat) am 15. Dezember 2015 erzielte Verhandlungsergebnis zum Datenschutz-Reformpaket ist ein wichtiger Meilenstein auf dem Weg in die globale Informationsgesellschaft: Statt 28 unterschiedlicher Datenschutzgesetze der Mitgliedstaaten gibt es zukünftig ein gemeinsames Datenschutzgesetz, die „Datenschutzgrundverordnung“ (DSGVO). Beachten müssen es nicht nur die hier ansässigen Unternehmen, sondern auch Konzerne, die ihre Hauptniederlassung außerhalb der EU haben, aber hier geschäftlich tätig sind („Marktortprinzip“ – Art. 3 Abs. 2)). Die Einhaltung der Regeln wird von unabhängigen Datenschutzbehörden überwacht, die sämtlich über dieselben, wirksamen Sanktionsmöglichkeiten verfügen. Bei schweren Verstößen können Sie Bußgelder in Höhe von bis zu 4% des Jahresumsatzes verhängen (Art. 79) – das lässt sich nicht mehr aus der Portokasse bezahlen. Schließlich sind eine Reihe von Versuchen gescheitert, die Datenschutzvorgaben praktisch in letzter Minute in zentralen Punkten abzuschwächen, etwa beim Anwendungsbereich (im Hinblick auf die Definition personenbezogener Daten) oder bei der Zweckbindung. Hier bleibt es bei strengen Regelungen, die Zweckänderungen an sehr enge Bedingungen knüpfen.

Trotzdem gibt es auch Bereiche, in denen das Ergebnis weniger positiv ausfällt als erhofft. So hat sich das EP nicht mit seiner Forderung durchsetzen können, dass die Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener Daten generell explizit erklärt werden muss – lediglich bei den „besonderen Kategorien personenbezogener Daten“ (Art. 9) – etwa über die Gesundheit – wird eine ausdrückliche Einwilligung gefordert, und nicht bloß eine „zweifelsfreie“: (Definition in Art. 2: „’the data subject’s consent‘ means any freely given, specific, informed and unambiguous indication of his or her wishes by which the data subject, either by a statement or by a clear affirmative action, signifies agreement to personal data relating to them being processed;“).

Auch die Regelungen zum Profiling bleiben hinter den Forderungen der Datenschützer zurück, denn die entsprechenden Vorgaben beschränken sich auf solche Profilbildungen, die zu verbindlichen automatisierten Entscheidungen zuungunsten der Betroffenen führen.

Grundsätzliche Kritik richtete sich in den letzten Monaten dagegen, dass durch die Datenschutzgrundverordnung das deutsche Datenschutzniveau abgesenkt werde. Diese Befürchtung trifft nur zum Teil zu, etwa im Hinblick auf die strengeren Datenschutzbestimmungen im Telemediengesetz. Andererseits ist das deutsche Datenschutzniveau gerade hier nur in der Theorie hoch, aber de facto nicht. Das zeigte sich etwa am Beispiel Facebook: Deutsche Datenschutzbehörden sind mit Klagen dagegen gescheitert, Facebook – dessen Europazentrale in Dublin liegt – zur Einhaltung der deutschen Datenschutzbestimmungen zu verpflichten. Das häufig beschworene „hohe deutsche Datenschutzniveau“ blieb hier also reine Theorie. In Zukunft gilt aber: Jedes Unternehmen, das in Europa Geschäfte macht, muss sich an die einheitlichen europäischen Datenschutzregeln halten. Das ist ein echter Fortschritt, auch wenn die gemeinsamen europäischen Regeln in bestimmten Bereichen hinter dem nationalen Recht zurückbleiben. Zudem gibt es andere Bereiche – etwa das Melderecht – in denen die neue EU-Regelung strenger ist als der deutsche Gesetzgeber. Die voraussetzungslose Datenweitergabe der zwangsweise erhobenen Melderegisterdaten an jedermann ist mit der Datenschutzgrundverordnung nicht vereinbar und muss beendet werden.

Licht und Schatten gibt es schließlich auch bei der Bestimmung über die betrieblichen bzw. behördlichen Datenschutzbeauftragten. Einerseits verpflichtet Art. 35 staatliche Stellen und solche Unternehmen, deren Kerngeschäft in der Überwachung oder der Bewertung personenbezogener Daten besteht – etwa Auskunfteien – oder in der Verarbeitung von sensiblen Daten (etwa Gesundheitsdaten oder genetischen Informationen), zu Bestellung eines internen Datenschutzbeauftragten. Allerdings wurden die deutlich strengeren Vorgaben des deutschen BDSG nicht in die DSGVO übernommen. Der beschlossene Text enthält aber eine Öffnungsklausel, die es dem deutschen Gesetzgeber ermöglicht, an der weitergehenden Bestellungspflicht betrieblicher Datenschutzbeauftragter festzuhalten. (Art. 35 (4): „In cases other than those referred to in paragraph 1, the controller or processor or associations and other bodies representing categories of controllers or processors may or, where required by Union or Member State law shall, designate a data protection officer. …“

Auch wenn, wie zu erwarten, die nun beschlossenen Bestimmungen – neben der Datenschutzgrundverordnung auch die Datenschutzrichtlinie für Polizei und Justiz (JI-Richtlinie) – demnächst das formelle EU-Gesetzgebungverfahren passieren, bleibt auf europäischer und auf nationaler Ebene bis zu deren Inkrafttreten 2018 viel zu tun: In der EU muss die Kompatibilität anderer europarechtlicher Vorschriften mit der Grundverordnung überprüft werden. Dies gilt insbesondere für die Datenschutzrichtlinie zur elektronischen Kommunikation („ePrivacy-Richtlinie“). Die Regierungen und Parlamente der Mitgliedstaaten sind gehalten, das nationale Recht zu durchforsten. Dies gilt insbesondere für Deutschland mit seinen vielen bereichsspezifischen Datenschutzbestimmungen. Viele müssen überarbeitet werden, manche müssen wegfallen. Eine besondere Aufgabe kommt auf den Bundestag in Sachen Beschäftigtendatenschutz zu. Art. 82 DSGVO enthält die Möglichkeit, den Umgang mit Beschäftigtendaten detailliert zu regeln. („Member States may, by law or by collective agreements, provide for more specific rules to ensure the protection of the rights and freedoms in respect of the processing of employees‘ personal data in the employment context, …“). Bund und Länder müssen sich zudem mit der Frage auseinandersetzen, inwieweit die gesetzlichen Bestimmungen für Polizei und Justiz den Vorgaben der JI-Richtlinie angepasst werden müssen. Schließlich müssen Unternehmen und öffentliche Stellen ihre Praxis an die neuen Bestimmungen anpassen. Neue Prozesse müssen initiiert, bestehende Verfahren müssen geändert werden …

Die Europäische Akademie für Informationsfreiheit und Datenschutz (EAID) wird sich in den kommenden Jahren schwerpunktmäßig mit den Auswirkungen der neuen EU-Datenschutzregelungen beschäftigen. Für 2016 planen wir Workshops für Entscheider in Wirtschaft, Politik und Verwaltung zur Umsetzung der EU-Bestimmungen und zur Identifizierung des Reformbedarfs im nationalen Recht.

Mit freundlichen Grüßen, Peter Schaar

Europäischer Datenschutz: Bitte nicht aufweichen!

Die von der Europäischen Kommission vor mehr als drei Jahren auf den Weg gebrachte Datenschutzreform ist zwar noch nicht in „trockenen Tüchern“, aber immerhin ist absehbar, dass zumindest die Datenschutz-Grundverordnung in absehbarer Zeit von den EU-Gremien beschlossen wird. Bei allen Unsicherheiten im Detail bietet sich damit die einmalige Chance, Herausforderungen an das Datenschutzrecht in Angriff zu nehmen und diese mit einer stärkeren europäischen Harmonisierung zu verbinden. Gerade die Kombination dieser beiden Aspekte macht den möglichen Charme der Reform aus. Dies gilt freilich nur, wenn die Harmonisierung auch zu einem möglichst hohen Datenschutzstandard führt und nicht bloß einen kleinsten gemeinsamen Nenner definiert.

Positiv anzumerken ist, dass wesentliche Grundelemente der Datenschutzreform zwischen den EU-Gremien unstreitig sind: Die Einbeziehung von Unternehmen aus Drittstaaten, die in Europa aktiv sind (Marktortprinzip), den Abbau des Datenschutzgefälles zwischen den Mitgliedstaaten und – last but not least – die Stärkung der Datenschutzaufsicht.

Trotzdem gibt es keinen Anlass, sich beruhigt zurückzulehnen und den Ausgang des Trilogs zwischen Kommission, Parlament und Rat abzuwarten. Zum einen haben die Bemühungen von Interessenvertretungen erneut zugenommen, denen die ganze Richtung nicht passt. Bedauerlich ist insbesondere, dass auch manche europäischen Industrievertreter noch nicht verstanden haben, dass ein wirksamer, europaweit harmonisierter Datenschutz in ihrem wohlverstandenen wirtschaftlichen Interesse liegt. Zum anderen gibt es durchaus auch in den EU-Gremien Neigungen, dem Druck solcher Unternehmen – vor allem aus Drittstaaten – nachzugeben, deren Geschäftsmodelle kaum mit einem hohen europäischen Datenschutzniveau kompatibel sind. Zwar ist das Europäische Parlament in seiner Positionsbestimmung überwiegend zu Gunsten des Datenschutzes über den Kommissionsentwurf hinaus gegangen. Dagegen enthält die Richtungsentscheidung des Rats gefährliche Aufweichungen und bleibt sogar an verschiedenen Punkten hinter dem derzeitigen Recht zurück.

Für den Trilog sind insbesondere die folgenden Felder wichtig, in denen – teils erhebliche – Meinungsdivergenzen zwischen den Gremien bestehen. Im Sinne eines wirksamen Datenschutzes müssen hier klare Weichenstellungen getroffen werden:

  • Keine Aufweichung der Zweckbindung. Eine generelle Erlaubnis für Unternehmen oder Behörden, bei „überwiegendem Interesse“ Daten auch für Zwecke zu verwenden, die mit dem Erhebungszweck nicht vereinbar sind, wäre mit der Gewährleistung des Grundrechts auf Datenschutz nicht vereinbar.
  • Die Bürgerinnen und Bürger müssen wirksam vor der Zusammenführung ihrer Daten zu Persönlichkeitsprofilen geschützt werden. Profiling sollte grundsätzlich nur unter Pseudonym zulässig sein, wobei die Pseudonyme möglichst robust und rücknahmefest zu konstruieren sind. Auch bei der Verwendung von Pseudonymen muss der Betroffene umfassend über die Tatsache und die Zwecke des Profiling informiert werden und ihm ggf. widersprechen können. Sensible Daten sollten generell vom Profiling ausgenommen werden. Für den Betroffenen nachteilige, auf automatisierten bzw. überwiegend auf automatisierten Verfahren beruhende Einzelentscheidungen sollten unzulässig sein.
  • Der Datentransfers in Drittstaaten sollte generell nur zulässig sein, wenn ein angemessenes Datenschutzniveau vorliegt, das den Anforderungen der EU-Grundrechtecharta genügt. Gerade die im wesentlichen auf Edward Snowden zurückgehenden Veröffentlichungen über umfassende geheimdienstliche Überwachungsmaßnahmen haben gezeigt, dass die bisherigen Instrumente defizitär sind. Die vom Rat vorgeschlagenen Ausnahmeregelungen für bestehende Adäquanzentscheidungen, etwa für Safe Harbor, im Rahmen von bilateralen Abkommen oder für Verwaltungsvereinbarungen zwischen öffentlichen Stellen wären inakzeptabel.
  • Sektorspezifische nationale Regelungen – etwa zum Gesundheitswesen und zum Beschäftigtendatenschutz – dürfen das durch die GVO festgelegte Mindestniveau des Datenschutzes nicht unterschreiten. Dagegen sollte es den Mitgliedstaaten weiterhin möglich sein, in begründeten Fällen, insb. bei der Verarbeitung sensibler Daten, aber auch bei der behördlichen Datenverarbeitung, weitergehende Schutzvorschriften vorzusehen, damit das durch nationales Verfassungsrecht (z.B. durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts) garantierte Standards auch weiterhin gewährleistet werden können.
  • Die Verarbeitung personenbezogener Daten auf Basis einer Einwilligung sollte nur zulässig sein, wenn die faktische Freiwilligkeit gewährleistet ist. Im Falle gravierender Machtunterschiede zwischen der verantwortlichen Stelle und dem Betroffenen kann im Regelfall nicht hiervon ausgegangen werden. Die Einwilligung sollte generell ausdrücklich erfolgen und nicht implizit.
  • Die für die Verarbeitung von Daten für statistische und für Forschungszwecke vorgesehenen weit reichenden Sonderregelungen müssen durch besondere Schutzvorkehrungen, insbesondere durch ein wirksames Forschungsgeheimnis, abgesichert werden.
  • Der technologische Datenschutz sollte gestärkt werden. Dazu ist es erforderlich, die Vorgaben zu Privacy by Design, Privacy by Default und zur Datenschutzfolgenabschätzung konkreter und verbindlicher zu fassen. Die Vorgaben zur Vergabe und Verwendung qualifizierter Datenschutz-Gütesiegel sollten verbindlicher formuliert werden.
  • Die unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden brauchen wirksame Sanktionsmöglichkeiten bei Verstößen, die sich an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Unternehmen orientieren. Angesichts der erheblichen, mit der GVO verbundenen Ausweitung ihrer Aufgaben benötigen sie eine angemessene personelle und sachliche Ausstattung nach einem europaweit verbindlichen Standard. Der aus den Aufsichtsbehörden gebildete Datenschutzausschuss sollte über Streitfragen über die Auslegung der GVO verbindlich entscheiden. Eine Letztentscheidungsbefugnis der Kommission wäre damit unvereinbar.
  • Die Bestellung interner (betrieblicher/behördlicher) Datenschutzbeauftragter sollte in der gesamte EU obligatorisch sein. Ihre unabhängige Stellung sollte rechtlich effektiv abgesichert sein, etwa durch entsprechenden Kündigungsschutz.

(Dieser Bog-Post entspricht einem Beitrag, den ich für die Zeitschrift DANA der Deutschen Vereinigung für Datenschutz e.V. erstelt habe)